Valkuilen bij het rekruteren … Wat mag? Wat niet?

“De sollicitant heeft een spreekplicht om informatie te bezorgen die de werkgever niet op een andere manier kan te weten komen” (Stefan Nerinckx, advocaat en docent arbeidsrecht)

We staan er misschien niet elke dag bij stil, maar de belangrijkste aspecten rechten en verplichtingen in verband met solliciteren en rekruteren zijn in wetten en cao’s vastgelegd. Deze regels niet respecteren, kan verregaande gevolgen hebben voor zowel sollicitant als werkgever.

Beperkingen vs. waarborgen

‘Een en ander staat niet allemaal overzichtelijk in één wet vastgelegd,’ zegt Stefan Nerinckx, advocaat-vennoot bij het advocatenkantoor Field Fisher Waterhouse in Brussel en docent arbeidsrecht aan de HUB. ‘De regels zijn verspreid en disparaat in diverse teksten opgenomen, maar dat is eigen aan de materie omdat ze vele aspecten van het arbeidsrecht dekt.’

Als specialist ter zake kent meester Nerinckx gelukkig zijn weg door het kluwen van regels. Solliciteren gebeurt op een moment dat er van een arbeidsrelatie nog geen sprake is. Tijdens de procedure moet heel wat belangrijke informatie worden uitgewisseld tussen werkgever en sollicitant. Het is daarom noodzakelijk dat de nodige grenzen worden getrokken en dat er sancties zijn voorzien als een van de partijen de regels niet naleeft, stelt Stefan Nerinckx. ‘De werkgever moet de mogelijkheid hebben om te selecteren, rekening houdend met een aantal beperkingen. Tegelijk worden aan de sollicitant een aantal waarborgen geboden zoals confidentialiteit van de informatie en de bescherming tegen discriminatie bij de selectie.’

Spreekplicht

Een van de basisprincipes van de sollicitatieprocedure is dat zowel werkgever als sollicitant te goeder trouw moeten handelen en elkaar de nodige correcte informatie moeten bezorgen, voor zo ver die informatieplicht niet botst met de privacywetgeving en de anti-discriminatiewetten.

Meester Nerinckx: ‘Dit betekent niet alleen dat de werkgever de informatie moet bezorgen die noodzakelijk is voor de potentiële werknemer om zich een correct beeld te vormen van de job, maar ook dat de sollicitant een spreekplicht heeft om informatie te bezorgen die de werkgever niet op een andere manier kan te weten komen.’

Zorgvuldigheidsplicht

De werkgever niet van eventuele zaken op de hoogte brengen, kan ernstige gevolgen hebben, zo blijkt uit de rechtspraak. Een glazenwasser die op grote hoogte zijn werk moest doen samen met een collega, had verzuimd aan zijn werkgever te melden dat hij aan epilepsie leed. Ondanks het private karakter van deze informatie had hij die niet mogen achterhouden omdat hij met zijn aandoening mogelijk ook anderen in gevaar bracht.

‘Het meedelen van informatie van private aard was in dit geval substantieel en relevant’, stelt Stefan Nerinckx. ‘Het gaat hier over de zorgvuldigheidsplicht van de potentiële werkgever en werknemer. In een geval zoals het bovenstaande, kan de werkgever zelfs de nietigheid van de arbeidsovereenkomst inroepen. De werkgever zou indien hij deze informatie had verkregen nooit met de werknemer een contract hebben afgesloten. De werkgever kan eventueel zelfs een schadevergoeding eisen mocht hij hierdoor schade hebben geleden.’

Niet liegen, aub

Liegen of de zaken rooskleuriger voorstellen, kan ernstige gevolgen hebben in de paringsdans die solliciteren is. Natuurlijk zal een sollicitant zich zo goed mogelijk trachten voor te stellen, zegt Stefan Nerinckx. ‘Maar liegen over diploma's bijvoorbeeld kan de werknemer later zuur opbreken en zelfs leiden tot de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever om dringende reden. Ook als de werkgever de job rooskleuriger heeft voorgesteld dan hij uiteindelijk blijkt te zijn kan de werknemer aansturen op het verbreken van de arbeidsovereenkomst. Stel dat je in dienst wordt genomen als financieel directeur, maar je blijkt in de praktijk het secretariaat te moeten bemannen. Dan is er sprake van een precontractuele fout. Dat geldt ook wanneer je loon niet hetzelfde is als wat tijdens de procedure werd beloofd.’

De anti-discriminatiewetgeving somt een aantal eigenschappen op die niet mogen worden gebruikt als reden om een sollicitant een job te weigeren, zoals onder andere huidskleur, afkomst, geslacht, seksuele geaardheid, levensbeschouwing, gezondheidstoestand, handicap, leeftijd en politieke overtuiging. Al zijn er wel uitzonderingen. ‘Zo kan bijvoorbeeld een koepel van katholieke of orthodoxe scholen vereisen dat iemand die daar wil werken aan de normen en waarden van het instituut beantwoordt,’ aldus Stefan Nerinckx. ‘Zulke zogenaamde tendensondernemingen beschikken over argumenten om bijvoorbeeld een atheïst te weigeren.’

Discriminatie

Een handicap mag op zich geen reden zijn om iemand een job niet te geven. Sterker nog, de werkgever is verplicht om binnen de grenzen van het redelijke de nodige aanpassingen te doen om het bedrijf voor een gehandicapte werknemer toegankelijk te maken. ‘Als er bijvoorbeeld drie trapjes zijn aan de ingang van het bedrijfsgebouw die de toegang voor een rolstoel verhinderen en het is doenbaar om daar een hellend vlak aan te leggen, dan mag de werkgever een gehandicapte niet zomaar weigeren omwille van zijn handicap.’

Discriminatie op leeftijd is een vaak voorkomend probleem. Veel werkgevers zitten niet te springen om 50-plussers in dienst te nemen. Stefan Nerinckx raadt werkgevers aan om tendentieuze termen als ‘jong en dynamisch’ sowieso te vermijden in jobadvertenties om elke schijn van discriminatie te vermijden. ‘Een 55-plusser kan best dynamisch zijn, maar jong lijkt op een voornemen te wijzen om te selecteren op basis van leeftijd. Als iemand de indruk krijgt tijdens een sollicitatie dat hij wordt gediscrimineerd, moet hij de feiten aanvoeren die het bestaan van discriminatie op grond van een van de beschermde criteria kunnen doen vermoeden. Dan is het aan de werkgever om te bewijzen dat hij dat voornemen niet heeft. Bij niet-naleving van de anti-discriminatieregels, kan een schadevergoeding worden geëist. Dat kan een forfaitair bedrag zijn: zes maand brutoloon, of de werkelijk geleden schade, die dan moet worden aangetoond.’

Gevaarlijk

In tegenstelling tot wat veel sollicitanten denken, is het laten inkijken van een strafblad niet voor alle jobs nuttig. ‘Het grote principe is dat de informatie substantieel en relevant moet zijn’, stelt meester Nerinckx. ‘Als iemand twintig jaar geleden is veroordeeld voor dronkenschap achter het stuur, lijkt me dat niet langer relevant als hij vandaag wil solliciteren voor een job als vrachtwagenchauffeur.’

Wanneer er gegronde redenen zijn zoals het uitvoeren van gevaarlijk werk of het bedienen van zware machines, kan het wel vereist worden dat de werknemer een medisch onderzoek ondergaat. Stefan Nerinckx preciseert: ‘Het is de preventieadviseur of de arbeidsgeneesheer die vrij oordeelt over de noodzaak van een medisch onderzoek. Voor jobs als brandweerman ligt het bijvoorbeeld voor de hand dat je een goede fysieke conditie moet hebben. Maar het is niet zo dat de werkgever systematisch voor elke willekeurige functie een medisch onderzoek kan vragen.’

‘Vetting’

De sociale media van tegenwoordig maken dat het uitvoeren van ’vetting’ (een Engelse term voor het onderzoek naar de achtergronden van een sollicitant, nvdr.) een nieuw tijdperk is binnengetreden, waar de contouren van de juridische grenzen nog pril en vaag zijn.

‘Wie niet zorgvuldig zijn Facebook-instellingen afschermt, brengt zijn privé-informatie in de openbaarheid. Oorspronkelijk was dit de weinig genuanceerde overtuiging,’ zegt Stefan Nerinckx. ‘Maar wat betreft de rechtspraak en doctrine is dit onderwerp in volle evolutie. Oorspronkelijk ging men ervan uit dat alles wat op het web staat publiek is, maar men wordt voorzichtiger. De laatste evolutie is dat men nagaat wat de bedoeling was van degene die informatie op het internet zet. Zo kan je er redelijkerwijs van uitgaan dat de informatie die iemand op een site als LinkedIn publiceert, publiek is.’

Facebook is een andere kwestie. Het is niet zo simpel om je Facebook-account goed af te schermen en voor de meeste gebruikers is het doorgaans de bedoeling om hun informatie in beperkte kring te houden. Wanneer uit de feiten blijkt dat het de bedoeling was om deze informatie strikt geheim te houden en slechts te delen met een intieme kring, dan mag een werkgever die informatie volgens bepaalde opvattingen die in opgang zijn, niet gebruiken. Het verstandigst is natuurlijk om omzichtig om te springen met de informatie die je op Facebook plaatst en je privacy-functionaliteit optimaal te benutten.

Ander beeld

Referenties opvragen bij vroegere werkgevers is een gebruikelijke manier van background check. Stefan Nerinckx pleit ook hierbij voor zorgvuldigheid. ‘Het is aangewezen om de sollicitant op de hoogte te brengen dat je zijn referenties nacheckt, alhoewel je ervan uit kan gaan dat hij zijn toestemming heeft gegeven door die referenties zelf op te geven. Het getuigt eveneens van zorgvuldigheid als je de sollicitant ermee confronteert wanneer uit het opvragen van referenties een ander beeld naar voor komt dan de sollicitant zelf heeft geschetst, zoals bijvoorbeeld de reden van ontslag.’

(jb) – Foto: (ip)