Schijnzelfstandige … op eigen risico!

“Vanaf het begin moet goed nagedacht worden over de manier waarop een onderneming de samenwerking met een zelfstandige structureert” (Luc Tilman, juridisch adviseur Partena)

Deze vorm van sociale fraude heeft een grote weerslag op de openbare financiën. Er kunnen dan ook zware straffen volgen.

Welke criteria bepalen het statuut (zelfstandige of werknemer) en welke sancties kunnen worden opgelegd?

Het principe van 'de wil van de partijen'

De wetgeving over het sociaal statuut van de zelfstandigen bepaalt dat elke natuurlijke persoon die een beroepsactiviteit uitoefent zonder arbeidsovereenkomst of zonder het statuut van ambtenaar, beschouwd wordt als zelfstandige. Deze definitie dateert uit de jaren zestig en sindsdien is de bedrijfswereld wezenlijk veranderd!

De wet gaat uit van het principe van de wilsautonomie van de partijen: ze kiezen vrij de aard van hun arbeidsrelatie, maar de realiteit moet wel overeenstemmen met de wil die ze uitdrukken in de samenwerkingsovereenkomst. De wetgever bevestigt zo dat eerst en vooral rekening moet worden gehouden met de kwalificatie die de partijen aan hun arbeidsrelatie hebben gegeven. Men mag echter geen rekening houden met de kwalificatie die in de overeenkomst werd gegeven indien de verschillende contractuele elementen strijdig zijn met de kwalificatie of indien de uitvoering van het contract strijdig is met deze kwalificatie.

De gezagsverhouding tussen de partijen

De wet stelt vier algemene criteria vast om te beoordelen of er al dan niet sprake is van een gezagsverhouding, namelijk:

1. de wil van de partijen zoals die in de overeenkomst werd uitgedrukt, voor zover die overeenstemt met de concrete uitvoering van de arbeidsrelatie;
2. de vrijheid van organisatie van de werktijd, waarbij de vrijheid in het organiseren van de werktijd een maatstaf van onafhankelijkheid is;
3. de vrijheid van organisatie van het werk. Een precieze omschrijving van de te vervullen taken gekoppeld aan het bestaan van onderrichtingen en beslissingen van een hiërarchische meerdere wijst op het bestaan van een band van ondergeschiktheid;
4. de mogelijkheid of niet om een hiërarchische controle uit te voeren. Het feit onderworpen te zijn aan een hiërarchische controle wijst op een arbeidsrelatie met een werknemer.

Het is dan ook aangewezen om deze verschillende aspecten expliciet te verduidelijken in de samenwerkingsovereenkomst tussen de partijen.

De wettekst voorziet ook in een lijst van criteria die, apart genomen, niet de mogelijkheid bieden de arbeidsrelatie adequaat te kwalificeren (bv.: inschrijving bij de btw-administratie).

Op basis van de algemene criteria en - eventueel - specifieke criteria voor bepaalde sectoren en beroepen, moet het dus mogelijk zijn om te bepalen of de uitoefening van een beroepsactiviteit en de kwalificatie die door de partijen aan die relatie wordt gegeven, op elkaar afgestemd zijn. Eventueel kan er een herkwalificatie van de arbeidsrelatie gebeuren en een overeenstemmend systeem van sociale zekerheid worden toegepast.

Bestaan er specifieke criteria in bepaalde sectoren?

Voor de volgende sectoren bestaan er specifieke kwalificatiecriteria:

• bewakingsagenten;
• bepaalde bouwwerken;
• de sector van het vervoer van goederen en personen voor rekening van derden;
• werken uitgevoerd door land- en/of tuinbouwondernemingen.

De arbeidsrechtbanken behouden in ieder geval de soevereine macht om de aard van een bepaalde arbeidsrelatie te beoordelen. De arbeidsrelatie in de betrokken sectoren wordt weerlegbaar vermoed een arbeidsovereenkomst te zijn wanneer blijkt dat meer dan de helft van de volgende criteria zijn vervuld:

• de uitvoerder van de werken loopt geen financieel of economisch risico in zijn onderneming
• de uitvoerder heeft geen verantwoordelijkheid en beslissingsmacht over de financiële middelen van zijn onderneming
• de uitvoerder heeft geen beslissingsmacht over het aankoopbeleid van zijn onderneming;
• de uitvoerder heeft geen beslissingsmacht over het prijsbeleid van zijn onderneming;
• de uitvoerder heeft geen resultaatsverbintenis over de overeengekomen arbeid;
• de uitvoerder heeft een garantie op betaling van een vaste vergoeding, ongeacht de bedrijfsresultaten of de omvang van de geleverde prestaties;
• de uitvoerder is zelf geen werkgever van eigen personeel of kan geen personeel aanwerven of zich laten vervangen voor de uitvoering van het overeengekomen werk;
• de uitvoerder kan zich niet voordoen als een onderneming tegenover andere personen of werkt hoofdzakelijk of gewoonlijk voor één medecontractant;
• de uitvoerder werkt in ruimtes waarvan hij niet de eigenaar of de huurder is of werkt met materiaal dat ter beschikking wordt gesteld, gefinancierd of gewaarborgd door de medecontractant.

Een commissie bestaande uit meerdere kamers is verantwoordelijk voor het nemen van beslissingen over de kwalificatie van een arbeidsrelatie, op gezamenlijk of eenzijdig verzoek van de partijen bij deze arbeidsrelatie en indien nodig, vóór het begin van deze relatie. De beslissingen van de administratieve commissie gelden voor een periode van drie jaar en zijn vatbaar voor beroep bij de arbeidsrechtbank.

Sancties in geval van herkwalificatie van een schijnzelfstandige

De RSZ zal contact opnemen met de opdrachtgever - die werkgever geworden is door de herkwalificatie - voor de betaling van zowel de persoonlijke als de werkgeversbijdragen op de bezoldigingen die de zelfstandige in de laatste drie jaar ontvangen heeft. Als er fraude bewezen is, kan deze termijn verlengd worden tot zeven jaar. Er moet ook rekening worden gehouden met een vermeerdering van de bijdrage met 10% en verwijlinteresten van 7% per jaar.

Als de schijnzelfstandige/werknemer bovendien een rechtsvordering instelt tegen de opdrachtgever/werkgever, moet deze ook de achterstallige bedragen aan vakantiegeld, eindejaarspremies, opzeggingsvergoeding, loon voor feestdagen, ... betalen. Daarbij komt nog de mogelijkheid dat administratieve en strafrechtelijke sancties worden opgelegd. Als de partijen zich echter binnen zes maanden voegen naar de beslissing van de administratieve commissie, dan zal geen boete worden toegepast.

Aan de 'geherkwalificeerde' zelfstandige zullen, in principe, de sociale bijdragen terugbetaald worden, uitgezonderd verjaring.

(lt/me) - Bron: Partena